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Del estado
de urgencia al estado de excepción permanente
El régimen
político de EEUU bajo el gobierno Bush
Por
Jean–Claude Paye (*)
Red
Voltaire, 04/04/08
El
11 de septiembre no ha sido otra cosa que un pretexto para
suspender, primeramente de forma temporal y después
definitivamente, numerosas libertades públicas e
individuales en Estados Unidos. El sociólogo Jean–Claude
Paye analiza la renovación de la Patriot Act, las
disposiciones que se mantienen y las que han sido
modificadas. Jean–Claude Paye nos muestra que las
supresiones de libertades adoptadas en medio del pánico que
provocaron los atentados de New York y Washington han
adquirido un carácter permanente sin que se produzca por
ello una amplia oposición. Esta situación no llegará a su
fin con el mandato de George W. Bush como lo demuestra el
hecho de que ninguno de los candidatos a la sucesión la ha
puesto hasta ahora en tela de juicio.
La renovación
de la Patriot Act ha permitido otorgar un carácter duradero
a una serie de medidas que, en el momento de su adopción en
2001, fueron presentadas como la necesaria respuesta a una
situación de urgencia. Las medidas de excepción que tomó
el gobierno estadounidense, luego de los atentados del 11 de
septiembre de 2001, se basan en el voto del Congreso que
estipula «que el Presidente está autorizado a utilizar
toda la fuerza necesaria y apropiada contra las naciones,
organizaciones o personas que planificaron, autorizaron,
cometieron o ayudaron [a cometer] los atentados terroristas
ocurridos el 11 de septiembre de 2001....» [1]
La Patriot
Act autoriza por tanto la encarcelación, sin juicio ni
presentación de cargos y por tiempo indeterminado, de
extranjeros sospechosos de terrorismo, así como la
instauración de una vigilancia generalizado sobre la
población. Algunas de estas medidas de control son de carácter
permanente. Otras fueron aprobadas por votación para un período
de 4 años. Estas últimas, enumeradas en 16 artículos,
expiraban a finales de 2005 [2]. Para poder prolongarlas,
había que someterlas a un voto de las dos Cámaras para que
estas autorizaran su reinstalación.
La
Patriot Act Reauthorization
Si el voto
de aprobación de la Patriot Act se produjo de forma muy rápida,
no sucedió lo mismo con su renovación. El
presidente George W. Bush no pudo firmar «The Patriot Act
Improvement and Reauthorization Act [3] hasta el 9 de marzo
de 2006. La resistencia se organizó a nivel del
Senado y varios senadores acudieron incluso al sistema
conocido como «del filibustero», que consiste en conservar
el uso de la palabra para impedir el voto. Aunque este
interminable proceso permitió por primera vez que se
produjera una discusión parlamentaria sobre el contenido y
las consecuencias de la mencionada ley, el proyecto
gubernamental acabaría siendo adoptado. Las disposiciones
que contiene la Patriot Act extienden considerablemente las
prerrogativas del poder ejecutivo y, principalmente, las del
FBI.
Las pocas
modificaciones incluidas, a través del procedimiento de
renovación de la ley, están lejos de restablecer el
equilibrio a favor del poder judicial. Los que se oponen a
la Patriot Act querían establecer medidas de control
tendientes a garantizar las libertades individuales,
mientras que el gobierno quería aprovechar el voto para
reforzar las prerrogativas del FBI. Las discusiones se
extendieron durante unos 10 meses pero el gobierno logró
evitar la imposición de controles judiciales a las
disposiciones permanentes renovadas durante ese proceso y
consiguió que 14 medidas temporales, adoptadas en 2001 como
procedimientos de urgencia, se convirtieran en disposiciones
permanentes.
Se prolongó
así el artículo 213, un procedimiento permanente que
establece técnicas investigativas muy intrusivas,
denominadas «sneak and peek». En virtud de dicho
procedimiento el FBI está autorizado a penetrar en un
domicilio u oficina en ausencia de su ocupante. Durante esta
investigación secreta, los agentes federales están
autorizados a tomar fotos, a examinar el disco duro de una
computadora y a introducir en esta un dispositivo digital de
espionaje conocido como «linterna mágica». Después de su
instalación este sistema registra toda la actividad informática,
aunque esta no sea transmitida por Internet.
Esta
posibilidad existe ya en el procedimiento criminal clásico,
pero está sometida a la obtención de una autorización
proveniente de un tribunal y los agentes están obligados a
notificar inmediatamente su aplicación a la persona
interesada. Con la Patriot Act el plazo de notificación se
amplió a 3 meses o más, si se obtiene la autorización de
un tribunal. Además, el gobierno tenía la posibilidad de
posponer la notificación por tiempo indefinido por razones
de «seguridad nacional». Lo que se decidió durante el
proceso de renovación fue implantar el envío obligatorio
de una notificación en un plazo de 30 días [4].
También se
prorrogó el procedimiento permanente establecido en la cláusula
505. Esta amplía las posibilidades, concedidas al FBI y a
diversas administraciones, de obtener «cartas de seguridad
nacional», una forma de citación administrativa que
proporciona acceso a datos personales, médicos,
financieros, datos de agencias de viajes, de alquiler de
autos y de los casinos, así como a ficheros de bibliotecas
[5]. Antes de la adopción de la Patriot Act, las «cartas
de seguridad nacional» se limitaban a los casos de personas
«vinculadas a una potencia extranjero». La sección 505
amplía la capacidad del FBI para la obtención de dicha
autorización fuera de ese marco. El campo de utilización
de dicho procedimiento se extiende así ampliamente a toda
actividad criminal. Durante los debates parlamentarios se
pudo saber que el gobierno está utilizando cada año 30 000
«cartas de seguridad nacional» desde los atentados del 11
de septiembre. [6]
Un
estado de sitio permanente
Las medidas
establecidas en los artículos 212 y 214 tenían un carácter
temporal y se convirtieron en permanentes. El artículo 212
autoriza a las compañías telefónicas y los proveedores de
acceso a Internet a proporcionar al gobierno el contenido y
el registro de las comunicaciones, si dichas compañías
estiman que tales datos implican un peligro de muerte o
constituyen un «delito grave». No hay control judicial,
como pudiera ser el análisis por parte de un tribunal de
los resultados de la transmisión de informaciones
provenientes del operador. Tampoco se establece notificación
alguna de dicha medida a la persona interesada. Las
informaciones obtenidas por esta vía podrán ser utilizadas
en investigaciones criminales y no sólo en materia de
terrorismo.
La sección
214 facilita la obtención, por parte del FBI y en el marco
de la Foreign Intelligence and Security Act de 1978, de los
datos sobre las conexiones electrónicas entrantes y
salientes. No se exige para ello ningún tipo de mandato
judicial. Antes de la Patriot Act, el gobierno tenía que
probar que la persona vigilada era agente de una potencia
extranjera. Ahora simplemente tiene que notificar que la
información interceptada tiene «relación» con una
investigación vinculada al terrorismo. La vaguedad de dicha
calificación permite justificar cualquier investigación.
También
pasó a ser permanente el artículo 209. Este amplía la
posibilidad de proceder legalmente a la intercepción de
mensajes vocales. Antes de la Patriot Act, se exigía un
mandato judicial para poder proceder a la captura de este
tipo de mensajes a partir de un contestador instalado en un
domicilio. Los mensajes vocales enviados por un proveedor de
servicios exigían la obtención de una orden proveniente de
un tribunal. Esas autorizaciones proporcionan más protección
que una simple orden de investigación concedida previa
notificación de que existe «presunción razonable que
permite pensar que se va a cometer un delito».
La sección
209 modifica la ley para permitir el procesamiento de los
mensajes vocales como simples mensajes electrónicos. La
posibilidad de intercepción se amplía así
considerablemente. Cualquier fiscal tiene la posibilidad de
conceder, en cualquier momento, ese tipo de autorización.
Si los datos se obtienen a partir de mensajes enviados, en
vez de realizarse a partir de un contestador situado en un
domicilio, la intercepción puede llevarse a cabo sin
notificar a la persona interesada.
El artículo
218, que también se convierte en permanente, autoriza la
realización de investigaciones secretas en un domicilio u
oficina, si existe «presunción razonable» que permita
pensar que dicho domicilio u oficina puede contener
información relativa a la actividad de un agente de una
potencia extranjero, sin que exista necesariamente prueba
alguna o indicio de un delito. Los agentes obtienen una
orden de una corte secreta, instaurada por la FISA [7] Antes
de la Patriot Act, los agentes federales tenían que
certificar que el objetivo primario de la investigación
estaba vinculado a la obtención de información vinculada
con el extranjero. El artículo 218 reduce dicha obligación
ya que los agentes no tendrán más que declarar que la
obtención de información vinculada con el extranjero es un
«objetivo significativo» de la investigación. [8]
El artículo
207 amplía de 30 días a 6 meses, con posibilidades de
renovación que pueden llegar a un año, el tiempo durante
el cual se pueden utilizar conexiones, en materia de
información vinculada con el extranjero, antes de que
exista la obligación de pedir una autorización a un
tribunal. Esta disposición también adquirió un carácter
permanente, al igual que la del artículo 216, que permite
que un juez federal o un magistrado de otra jurisdicción
extiendan una orden para poder registrar los datos entrantes
y salientes que pasan por una conexión electrónica. En
dicha orden no se precisa la dirección IP afectada. Este
tipo de orden se puede obtener en cualquier lugar del
territorio estadounidense.
Se trata de
un verdadero cheque en blanco que se otorga a los agentes
federales. Para obtener la autorización, el agente federal
no tiene más que certificar que la información que busca
resulta «pertinente en la investigación de un crimen en
ejecución». El juez está obligado a otorgar la autorización
en el momento de recibir la certificación, aunque no esté
de acuerdo con el procedimiento en marcha.
Identidad
entre labor de inteligencia e investigación criminal
El proceso de renovación de la Patriot Act también permitió
prolongar por 4 años más la sección 6001 de la
Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act de 2004,
que autoriza la vigilancia de personas aisladas, sospechosas
de ser terroristas [9] Se supone que estos individuos,
designados como «lobos solitarios», aunque vinculados al
terrorismo internacional, actúan solos. El mencionado artículo
redefine la noción de «agente de una potencia extranjera»
incluyendo en esta a las personas implicadas en el «terrorismo
internacional» o en «actividades terroristas en preparación».
O sea, para ser considerado agente de una potencia
extranjera ya no es necesario estar en contacto con dicha
potencia. Esa disposición se aplica a las personas que no
tienen la ciudadanía estadounidense.
También se
prolongan por un nuevo período de 4 años las medidas que
aparecen en los artículos 215 y 206 de la Patriot Act. La
sección 215 permite, previa obtención de una autorización
secreta proveniente de un tribunal, que el FBI tenga acceso
a los datos médicos, cuentas bancarias, datos sobre préstamos
en bibliotecas o a «toda cosa tangible» sin que los
investigadores tengan que demostrar que la investigación
está ligada a hechos vinculados al terrorismo o con alguna
potencia extranjera. El FBI tiene que señalar que pide la
orden para realizar una investigación de inteligencia
vinculada con el exterior o con el terrorismo, pero sin
tener que precisar la existencia de «presunción razonable»
sobre la existencia de un vínculo entre los datos
solicitados y una potencia extranjera.
Las
personas interesadas no podían hablar con nadie sobre dicha
acción. El acuerdo adoptado les permite oponerse a este
procedimiento al término de un plazo de un año. Se
introduce así un proceso formal de oposición que no existía
anteriormente. Sin embargo, el gobierno tiene la posibilidad
de impedir dicho proceso por razones de seguridad nacional
[10]
En cuanto
al artículo 206, este autoriza la utilización de
conexiones «nómadas». Los agentes del FBI no están
obligados a identificar al sospechoso para poder obtener la
autorización que les permite instalar sus dispositivos de
vigilancia de las comunicaciones. Se instala una conexión
«bajo cobertura» en el conjunto de teléfonos instalados
en el entorno de la persona objeto de la vigilancia, sin que
sea necesario demostrar que la persona vigilada utiliza esos
aparatos. Eso explica por qué ese tipo de dispositivo es
llamado conexión «John Doe» [Equivalente en inglés del término
“persona no identificada”. Nota del Traductor.]. Como no
está obligado a identificar al individuo objeto de la
vigilancia, el gobierno puede vigilar legalmente el teléfono
de cualquier persona, sin tener que demostrar que esa
persona mantiene algún tipo de vínculo con una potencia
extranjera, con el terrorismo o que tiene algún contacto
con cualquier tipo de actividad criminal.
Antes de la
Patriot Act, las conexiones «nómadas» sólo podían
utilizarse en investigaciones criminales, incluyendo el
terrorismo, pero no estaban permitidas en investigaciones de
inteligencia. La investigación criminal comprende una serie
de medidas de resguardo en materia de protección de la vida
privada. Para establecer ese tipo de conexión hay que
especificar la identidad de la persona vigilada o del teléfono
vigilado. Para pasar de un aparato a otro, el gobierno tiene
que certificar que el sujeto identificado en la orden está
utilizando actualmente ese aparato. Con la Patriot Act, las
conexiones nómadas que pasan de un aparato a otro se
autorizan en materia de inteligencia, como investigaciones
bajo FISA, sin incluir dichas medidas de protección.
La Patriot
Act, específicamente sus artículos 206 y 215, generaliza,
en el conjunto de materias criminales, varias disposiciones
establecidas, en materia de espionaje, por la Foreing
Intelligence Surveillance Act de 1978. Esta última ley
confiere a la administración poderes excepcionales en
dichas materias al sustraer los actos de la administración
a un verdadero control judicial, aparte de la autorización
–previa y sin seguimiento– que conceden tribunales de
excepción, a menudo secretos.
La Patriot
Act disuelve la diferencia entre investigación criminal y
labor de inteligencia permitiendo al FBI la realización de
investigaciones en el marco del llamado Título III (materia
criminal) y la obtención de las autorizaciones necesarias
bajo los procedimientos y con las garantías reducidas de la
FISA. También establece autorizaciones permanentes para el
intercambio de información entre agencias de inteligencia y
servicios de policía, lo que permite rebasar las barreras
administrativas que impiden tales conexiones.
El artículo
905 autoriza al secretario de Justicia (Attorney General) ha
recurrir al director de la National Inteligence para
proporcionar pruebas obtenidas mediante procedimientos de
inteligencia, como las investigaciones realizadas bajo falsa
identidad, en un proceso judicial. El artículo 504 autoriza
la entrega de informaciones FISA a las divisiones
criminales. [11] El Departamento de Justicia admitió que
envió cerca 4 500 expedientes FISA a la división criminal.
Se desconoce la cantidad de acciones legales emprendidas
[12].
La renovación
de la Patriot Act permite otorgar un carácter duradero a
medidas que, en el momento de su primera adopción –en
2001– tuvieron como argumento justificativo la existencia
de una situación de urgencia. Al convertirse en
disposiciones permanentes, estas medidas intrusivas de
vigilancia se convierten en la base de nuevo orden político
que otorga a la administración una serie de prerrogativas
pertenecientes al poder judicial. Sin embargo,
contrariamente a la primera versión, aprobada por la Cámara
de Representantes en junio de 2005, la forma jurídica
adoptada sigue siendo la del estado de excepción
permanente, no directamente la de la dictadura. La
resistencia del Senado permitió conservar e introducir
algunas posibilidades formales de control y de interponer
recursos judiciales, sin que esas posibilidades afecten
realmente las prerrogativas del FBI y del gobierno.
Notas:
(*)
Jean–Claude Paye es sociólogo. Últimas obras publicadas:
La Fin de l’État de droit (El fin del Estado de derecho),
La Dispute 2004; Global War on Liberty, Telos Press 2007.
[1]
Authorization for Use of Military force, Pub. L. 107–40,
&&1–2, 115 Stat. 224.
[2]
«USA Patriot Act Sunset», Electronic Privacy Information
Center.
[3] H.R.
3199, versión final.
[4]
Sen.John E. Senunu, «Patriot Act deal balances liberty,
security, Washington Memo, February, 12, 2006.
[5]
«National Security Letters and your Privacy», ACLU.
[6] Idem.
[7] La
Foreign Intelligence and Security Act de 1978 establece una
Corte Especial encargada de autorizar la realización de
operaciones de vigilancia sobre «agentes de una potencia
extranjera». Se trata de una corte secreta que se compone
de 11 magistrados designados por el secretario de Justicia. Fuente: Electronic Privacy Information Center.
[8]
«Memo to interested Persons Outlining What Congress Should
Do About the Patriot Act Sunsets», ACLU, March, 28, 2005.
[9]
Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004; «Lone
Wolf» Amendement to the Foreign Intelligence Surveillance
Act.
[10]
«Conyers calls Patriot Act reauthorization ’dangerous’»,
February, 28, 2006,
[11]
Kate Martin, «Why Section 203 and 905 Should be Modified»,
American Bar Association’s Patriot Debates,
[12]
Oversight answers, submitted by Jamie E. Brown, Acting
Assistant Attorney General, May 13, 2003, on file with the
House Judiciary Committee.
Enemigo del
Imperio
Por
Jean-Claude Paye (*)
Corriente[a]lterna
/ Correspondencia de Prensa, 30/03/08
La última
ley antiterrorista estadounidense, la "Military
Commissions Act" de 2006, al introducir la noción de
guerra dentro del derecho nacional, provoca un giro en la
organización jurídica y política del mundo occidental.
Pone fin a una forma de Estado que había conseguido
"instaurar la paz en el interior y excluir la
hostilidad en el exterior del derecho". Es el acto
constituyente de una nueva forma de Estado que inscribe la
guerra como relación política entre las autoridades
constituidas y sus poblaciones.
A través
de la lucha contra el terrorismo, la noción de guerra se
introduce en el derecho penal. La inserción de la
hostilidad en el orden jurídico interior se ha efectuado
primero mediante actos administrativos relativos a los
extranjeros y justificados en nombre del estado de urgencia.
La Military Commissions Act inscribe ahora esa noción de
guerra dentro de la ley y de forma permanente. Al mismo
tiempo, modifica su campo de aplicación y su contenido.
Permite al Presidente de EEUU definir como enemigos a sus
propios ciudadanos y a sus adversarios políticos.
Estado
de guerra
Para el
poder ejecutivo de EEUU la lucha contra el terrorismo es una
guerra y no una simple operación de policía. Gracias a esa
lectura ha establecido un conjunto de medidas liberticidas,
justificadas en nombre del estado de urgencia. Esa situación
autoriza la supresión del Habeas Corpus de los extranjeros
sospechosos de terrorismo y la puesta en pie de una
vigilancia permanente del conjunto de las poblaciones.
La
referencia a un estado de guerra ha permitido al gobierno
tratar a los "terroristas" extranjeros como
enemigos y así encarcelarlos administrativamente, sin
acusación y sin juicio, hasta el final del conflicto. Como
se trata de una guerra permanente e indefinida, la detención
de esas personas es indeterminada. Esos "enemigos
combatientes" no pueden tampoco beneficiarse de las
protecciones reconocidas a los presos de guerra. El enemigo
pierde su estatus y se convierte en un criminal, pero no
goza de las garantías judiciales previstas en materia
penal. Por consiguiente, el extranjero, llamado
"enemigo combatiente ilegal" por el poder
ejecutivo, está completamente sometido al arbitrio de este
último.
El punto de
vista gubernamental, que considera que los atentados del 11
de septiembre son un acto de guerra y no sólamente un
crimen, se apoya en una resolución del Congreso del 18 de
septiembre de 2001, "the Authorisation for Use of
Military Force", que da poderes especiales al
ejecutivo. La lectura que hace la Administración de ese
texto es la de un Estado que está en guerra, no contra
otras naciones, sino contra organizaciones que no están
ligadas a un gobierno extranjero o contra individuos. Esta
interpretación redefine la noción de guerra. Le da un carácter
asimétrico, el de una "lucha a muerte" entre la
superpotencia mundial y personas definidas como enemigos.
Ese nuevo concepto se libera de la existencia de toda
amenaza real contra la nación estadounidense. Es un mero
producto de la subjetividad del poder: el estado de guerra
existe por su simple enunciación. En nombre de la lucha
"del bien contra el mal", el Estado norteamericano
niega el carácter político de su acción y, confundiendo
enemigo con criminal, fusiona soberanía externa e interna.
Yendo más
allá de los poderes otorgados por la autorización
abstracta del Congreso, el Presidente promulga un acto
administrativo, la Military Order del 13 de noviembre de
2001, que permite el juicio de los extranjeros sospechosos
de terrorismo por tribunales militares especiales. Los términos
"enemigo combatiente" o "combatiente
ilegal" no forman parte del texto mismo del acto jurídico
del ejecutivo sino de la lectura que es hecha por la
administración. Votando la "Military Commissions
Act" el 28 y el 29 de septiembre de 2006, la Cámara y
el Senado han extendido ampliamente el campo de aplicación
de la incriminación de enemigo combatiente ya que, ahora,
los extranjeros que residan en EEUU, al igual que los
ciudadanos estadounidenses, pueden ser calificados como
tales. La incorporación de "enemigo combatiente
ilegal" a la ley tiene como consecuencia que esa noción
no se inscribe ya dentro del estado de urgencia sino de
forma permanente. La excepción se convierte en norma.
El derecho
penal adquiere un carácter constituyente. Las Cámaras han
legalizado un nuevo orden jurídico y político que fusiona
acto de guerra y función de policía y que da a la
administración el poder de transformar en enemigo a todo
ciudadano estadounidense o a todo miembro de una nación
extranjera con la cual EEUU no está en guerra.
Así, el
gobierno modifica la relación entre lo interior y lo
exterior. Los ciudadanos de EEUU pueden convertirse en
enemigos y ser colocados fuera de la nación estadounidense.
Al poder calificar como "enemigo combatiente" a
todo habitante del planeta y hacer de éste un
"combatiente ilegal", o sea, un criminal, EEUU se
atribuye una función de policía que ejerce a escala
mundial. Los otros estados, a través de los diferentes
acuerdos de extradición firmados con EEUU, no ponen en
cuestión ese derecho que se atribuye EEUU y le otorgan una
parte de su soberanía, Aceptando entregar a sus nacionales,
así llamados, a las autoridades de EEUU, les reconocen un
poder jurisdiccional imperial.
El
extranjero enemigo combatiente
La primera
utilización de las nociones de enemigo combatiente o de
combatiente ilegal, en el marco de la lucha contra el
terrorismo, se encuentra en la lectura hecha por la
administración de la Executive Order del 13 de noviembre de
2001 /2, que autoriza juzgar a extranjeros por violación de
las leyes de la guerra por tribunales militares.
Esa primera
definición crea un delito de pertenencia, pero limitado a
Al Qaeda. La sospecha de que una persona sea miembro de la
organización incriminada, sin que haya cometido un delito
material, autoriza su detención administrativa indefinida o
permite juzgarla por una comisión militar. Lo mismo ocurre
si el Ministro de Justicia sospecha que una persona
"esté implicada en acciones, haya intentado o tenga la
intención de cometer actos que han producido efectos
desfavorables en la política extranjera o el sistema político
y económico de EEUU". Esto permite justificar
cualquier detención.
El gobierno
ha utilizado de manera extensiva la posibilidad de calificar
a extranjeros como enemigos combatientes ilegales. Fue
utilizada no sólo para los miembros de Al Qaeada, como prevé
la Executive order de 2001, sino también para todos los
presos capturados durante la guerra de Afganistán. Según
la interpretación dada por el antiguo consejero de la Casa
Blanca, Alberto Gonzales, el no respeto de la Convención de
Ginebra estará justificado por el hecho de que Afganistán
es un "failed State" /3 (Estado fallido o
fracasado).
La extensión
del campo de aplicación de esa noción ha continuado en el
marco de los Tribunales de Revisión del Estatuto de
combatiente /4, creados en 2004 con el fin de juzgar a los
presos de Guantánamo. Se convierte en enemigo combatiente
todo extranjero, capturado en el marco de la lucha
antiterrorista, en cualquier parte del mundo.
Un juicio
del Tribunal Supremo del 28 de junio de 2004, Rasul v. Bush
/5, realiza una primera racionalización de ese derecho
completamente creado por el poder ejecutivo. Su sentencia
precisa que los combatientes ilegales extranjeros tienen el
derecho de recurrir ante una jurisdicción civil frente al
hecho de que esa acusación sea aplicable. Pero, al no
denunciar su carácter inconstitucional, implica un
reconocimiento de esa incriminación
administrativa y la incluye en la jurisprudencia.
En cuanto a
la posibilidad para un extranjero de cuestionar la base
factual de la detención ante una jurisdicción civil, ésta
fue prácticamente eliminada por la Detainee Traitment Act
de 2005 /6. Esta ley quita toda competencia a los tribunales
federales para examinar la situación de los detenidos en
Guantánamo y la sustituye por un mecanismo exclusivo de
revisión de las decisiones tomadas por los Tribunales de
Revisión del estatuto de Combatiente.
El
estadounidense enemigo combatiente
Violando la
Military Order, que él mismo ha promulgado, el poder
ejecutivo ha utilizado inmediatamente la noción de enemigo
combatiente para calificar también como tales a ciudadanos
estadounidenses. Así, la detención, sin cargos, durante
tres años de Yaser Esam Hamdi, capturado en Afganistán en
2001, fue justificada por el hecho de que había sido
definido por la administración como "illegal ennemy
combatant". El ministerio de Justicia precisó que la
situación de Hamdi no era diferente de la de un extranjero,
ya que había sido capturado en el campo de batalla. Sin
embargo, en junio de 2002, la administración ha utilizado
también ese término con el fin de justificar la detención
administrativa indefinida de otro estadounidense, José
Padilla, capturado en suelo de su propio país, y negarle
cualquier protección prevista por el Código Penal
estadounidense o por las Convenciones de Ginebra.
El poder
que se ha atribuido el ejecutivo de transformar a sus
propios ciudadanos en enemigos será integrado dentro del
orden jurídico por una Opinión del Tribunal Supremo del 28
de junio de 2004, Hamdi v. Rumsfeld. En lugar de afirmar que
todo ciudadano debe gozar de las garantías ofrecidas por la
Constitución, el Tribunal estipula que no existe ningún
obstáculo para calificar a un ciudadano estadounidense como
enemigo. Ese tribunal se refiere a uno de sus anteriores
juicios; el caso Ex Parte Quirin /7. Este se refería a los
saboteadores al servicio de Alemania, capturados en suelo
estadounidense durante la Segunda Guerra Mundial. Uno de los
presos tenía la nacionalidad estadounidense. El Tribunal
establecía que determinados actos, por su propia
naturaleza, en este caso violaciones de las leyes de la
guerra, no pueden ser sometidos a jurisdicciones civiles y
deben ser llevados a jurisdicciones militares.
De esta
forma, el Tribunal modificaba radicalmente otro de sus
juicios anteriores, el caso Ex Parte Milligan /8 de 1866,
relativo a un civil del norte acusado de "conspiración"
y de "violación de las leyes de la guerra" en
beneficio del ejército del sur. El Tribunal precisó
entonces que la utilización de jurisdicciones militares
estaba exclusivamente reservada a los soldados y a los
ciudadanos, militares o civiles, de un Estado enemigo. El
Tribunal añadía que ese caso debía ser juzgado por traición
ante un jurado en un tribunal civil y no militar.
En su
juicio de 2004, el Tribunal Supremo confirma el profundo
cambio de jurisprudencia provocado por el juicio Ex Parte
Quirin y autoriza al gobierno a calificar como enemigo a uno
de sus ciudadanos. Sin embargo, la Opinion Hamdi v. Rumsfeld
implica un desplazamiento del campo de aplicación de esa
acusación, del terreno de una guerra real al de la lucha
permanente e indefinida contra el terrorismo. Ese juicio de
2004, que autoriza a los presos de Guantánamo a llevar su
caso ante una jurisdicción civil, fue saludado por las
organizaciones de defensa de las libertades individuales
como un retorno al Estado de derecho. Pero, en realidad,
implica un reconocimiento de esas acusaciones ilegales y
ofrece al gobierno la posibilidad de apelar al Congreso para
construirse un nuevo orden legal a su medida.
Enemigo
del gobierno
Ésa es la
vía que va a seguir el poder ejecutivo. El 17 de octubre de
2006 el Presidente Bush firmó la "Military Commissions
Act" /9. Esa ley es continuación de un nuevo juicio
del Tribunal Supremo con fecha 29 de junio de 2006 /10 que
declaraba ilegales las comisiones militares, estableciendo
que sus estructuras y procedimientos violan los derechos de
la defensa, contenidos en el Código Militar de EEUU y en la
Convención de Ginebra de 1949. Sin embargo, el Tribunal
Supremo no ha modificado el estatuto de esos prisioneros y
ha permitido a la administración poner en pie otros medios
para juzgar a esos detenidos.
Ese texto
inscribe, por primera vez, la noción de enemigo combatiente
ilegal dentro de la ley y extende el campo de aplicación de
la acusación. Mientras que la Military Order de noviembre
de 2001 se refería únicamente a los extranjeros capturados
fuera de EEUU, la "Military Commissions Act"
autorizar definir como "enemigo combatiente
ilegal" a todo estadounidense o a todo extranjero que
viva en EEUU. Calificando como enemigos a personas que no
han abandonado nunca el suelo estadounidense y que no han
frecuentado ningún campo de batalla, la acusación afecta a
personas que no han estado comprometidas en acciones
realizadas en el exterior de EEUU, sino a individuos, entre
ellos los estadounidenses, que se oponen en territorio
nacional a la política del gobierno.
Así, la
ley da a esa discriminación un carácter directamente político
al considerar como enemigos combatientes ilegales a personas
"implicadas en o que apoyan hostilidades hacia
EEUU". Esa definición existía ya en la Executive
Order de 2001, pero el contexto reducía su alcance a los
extranjeros capturados en el campo de batalla afgano. En la
"Military Commissions Act" ese elemento se aplica
a todas partes del mundo, incluido EEUU, en un contexto que
no tiene ya nada que ver con una implicación militar sino
en el de, libre de toda delimitación territorial, de la
lucha antiterrorista mundial. En ese contexto tan abstracto,
esa definición puede aplicarse a movimientos sociales o a
acciones de desobediencia civil, en realidad, a toda acción
que cuestione la política del gobierno estadounidense o de
potencias aliadas.
Si, a la
luz de la jurisprudencia del juicio Ex Parte Quirin, se
considera que es la naturaleza misma de sus actos la que
hace de la persona un enemigo combatiente, cabe por tanto
concluir que, en el contexto de la "Military
Commissions Act", es el carácter político de éstos
el que define a su autor como un enemigo.
Una persona
puede también ser calificada como combatiente ilegal por un
Tribunal de Revisión del Estatuto de Combatiente o por
cualquier otro tribunal establecido bajo la autoridad del
Presidente o del Secretario de la Defensa. Alguien es
enemigo combatiente no porque sea sospechoso de haber
cometido un acto o de tener la intención de cometerlo sino
únicamente porque es considerado como tal por el poder
ejecutivo. Una lectura rápida podría dejar suponer que sólo
los extranjeros podrían verse afectados por ese
procedimiento, ya que los Tribunales de Revisión del
Estatuto de Comabtiente sólo se refieren a los no
estadounidenses. Sin embargo, el texto prevé la posibilidad
de extender esa definición por parte de eventuales nuevos
tribunales administrativos y nada prohibe que éstos últimos
afecten a los nacionales.
Legalización
de las comisiones militares
La
"Military Commissions Act" legaliza las comisiones
militares, esos tribunales militares especiales creados por
la Executive Order de 2001. Estaban destinados a juzgar a
los extranjeros capturados en Afganistán, contra los cuales
no había el menor inicio de prueba que hubiera permitido
llevarlos ante una jurisdicción civil. Esa ley extiende la
competencia de esos tribunales a todos los extranjeros,
incluidos los residentes en EEUU.
Ese sistema
reduce los derechos de la defensa a una piel de zapa. El
acusado no puede optar a un abogado. Ëste es un militar
designado por el poder ejecutivo. Esos tribunales practican
una inversión de la carga de la prueba, Es el acusado quien
tiene que probar su inocencia, mientras que puede ser
excluido de determinadas fases de su proceso y no tiene
acceso a todo el dossier, especialmente a las
"pruebas" dirigidas contra él, si esos elementos
son clasificados secretos.
Las
comisiones militares pueden aceptar pruebas y confesiones
arrancadas mediante malos tratos. Si bien la tortura está
formalmente prohibida, "cierto grado de coerción"
es permitido y es el Presidente el encargado de fijar el
nivel de dureza de los interrogatorios. Se aceptan también
"pruebas" obtenidas a base de confesiones,
conseguidas en países que practican la tortura.
La ley prevé
un sistema formal de revisión de los juicios ante un
tribunal civil. El Tribunal de Casación del distrito de
Columbia es la única jurisdicción superior competente,
pero está únicamente autorizado a juzgar que el
procedimiento seguido es conforme a ley. No hay verificación
de la veracidad de los hechos descritos por la acusación.
Como ese tribunal ha rechazado, el 20 de febrero de 2007
/11, toda posibilidad para los presos de Guantánamo de
poder impugnar su detención ante una jurisdicción civil,
esta última posibilidad formal de un control judicial está
en adelante cerrada.
La ley no
concede a los detenidos el derecho a un juicio rápido,
incluso ante una jurisdicción miltiar. De esta forma,
perpetua la posibilidad, reconocida por la Patriot Act, de
mantener en detención administrativa indefinida a todo
extranjero sospechoso de terrorismo.
Un
sistema previsto para los nacionales
Sólo los
enemigos combatientes ilegales extranjeros pueden ser
conducidos ante las comisiones militares. Los
estadounidenses podrán hacer valer un recurso de Habeas
Corpus ante una jurisdicción civil.
Sin
embargo, esa ley ha sido concebida para que esos tribunales
especiales puedan aplicarse igualmente a los nacionales. Así,
entre las infracciones que pueden ser juzgadas por una
comisión militar, se encuentra la que castiga a toda
persona que "en una posición de juramento de fidelidad
o de deber hacia EEUU" /12, apoya intencionadamente
acciones hostiles a EEUU o a sus aliados. ¿Quién, aparte
de un ciudadano estadounidense, puede encontrarse en una
posición de lealtad hacia EEUU?
Para
caracterizar los delitos que pueden ser juzgados por las
comisiones militares, se encuentran definiciones que atacan
directamente a las luchas sociales, como la noción de
ataque a una propiedad protegida o la relativa al saqueo,
transformando ambas una ocupación ilegal en acción
terrorista. El carácter directamente político de esos
delitos es también indicativo de la intención del gobierno
de presentar a estadounidenses ante esas comisiones.
La
legalización de las comisiones militares sólo se inscribe
formalmente dentro de la tradición judicial desarrollada en
Occidente, la de un doble sistema jurídico: Estado de
derecho restringido para los nacionales y violencia pura
para los extranjeros. El fin de la administración es
generalizar, al nivel del conjunto de la población, los
procedimientos que le permiten hacerse cargo de los
extranjeros, torturarlos y mantenerlos detenidos a voluntad.
El proyecto
"Domestic Security Enhancement Act of 2003",
conocido con el nombre de "Patriot II", constituye
la tentativa precedente del gobierno para alcanzar ese
objetivo. Tenía como fin quitar la nacionalidad a los
estadounidenses sospechosos de terrorismo y así tratarlos
como extranjeros. La "Military Commissions Act" no
permite todavía suprimir el Habeas Corpus para toda la
población, pero poder considerar a todo estadounidense como
enemigo es un buen comienzo.
Enemigo
del Imperio
La doble
inserción, en el seno del derecho estadounidense, de lo que
estaba situado fuera del orden jurídico occidental, la
violencia pura y la guerra, supone un cambio radical de éste.
La "Military Commissions Act" procede a una mutación
en la organización del Estado. Pone fin a la separación
formal de poderes dando poderes de magistrado, de forma
permanente, al Presidente. Crea un derecho puramente
subjetivo que deja en manos del poder ejecutivo. Este último
puede calificar a cualquier persona como enemigo, decidir la
detención administrativa, de por vida, para cualquier extranjero o, si
decide juzgarlo, puede nombrar a los jueces militares, al
abogado y fijar el nivel de coacción de los
interrogatorios.
Si la
"Military Commissions Act" empuja a todos los
extranjeros, sospechosos de terrorismo, dentro de un sistema
que niega su derecho a disponer de sí mismos, eso no afecta
únicamente a las personas capturadas fuera del territorio
estadounidense, al igual que a los extranjeros residentes en
EEUU, sino también, por ejemplo, a cualquier habitante de
la Unión Europea. En el marco de los acuerdos de extradición
firmados en junio de 2003 /13, cualquier residente de un
Estado miembro, sospechoso de terrorismo, podría ser
entregado a las autoridades estadounidenses y ser sometido
al arbitrio del poder ejecutivo. Los acuerdos establecidos
con EEUU aceptan las leyes y las disposiciones de excepción
de ese país. EEUU tiene la capacidad de imponer sus propios
criterios y sus jurisdicciones especiales destinadas a
juzgar a los extranjeros. Abandonando su propia legalidad,
los países europeos aceptan someter a sus residentes a esos
procedimientos. Esas medidas insertan a los europeos dentro
del sistema estadounidense de supresión de las garantías
judiciales. Revelan así una verdadera estructura imperial a
través de la cual el ejecutivo estadounidense tiene el
poder de decidir la excepción y de hacer de ella la base de
un nuevo orden jurídico mundial.
Mientras el
derecho internacional no es ya respetado y la guerra es
presentada como una operación policial, el derecho penal
estadounidense establece una nueva definición de la
hostilidad que se aplica a nivel mundial. La primera condena
pronunciada por una comisión militar, la del "talibán
australiano" David Hicks, tuvo lugar el 27 de marzo de
2007. Revela la capacidad de que dispone el ejecutivo de
EEUU de hacer legitimar por otras naciones su poder de
suprimir el Habeas Corpus de cualquier no estadounidense. Al
aceptar que ese preso de Guantánamo pueda purgar su pena en
Austalia /14, el gobierno de ese país expresa su
reconocimiento de hecho de las comisiones militares, que
violan tanto el Derecho Internacional como las
Constituciones estadounidense y australiana.
El gobierno
australiano ha estudiado también poner a David Hicks bajo
control administrativo cuando haya purgado su pena. Esta
medida no está prevista por la sentencia adoptada por la
comisión miltiar. Una persona condenada por una jurisdicción
de excepción estadounidense entra en un sistema global de
"no derecho".
La
"Military Commissions Act" pone formalmente fin al
modelo clásico del Estado occidental, a esa forma de
organización política que realizaba una "unidad política
única y pacificada en el interior, única y soberana en el
exterior, en donde hace frente a otras unidades
soberanas" /15, tal como la define Carl Schmitt en La
notion de politique. Éste último había caracterizado así
al Estado europeo por su capacidad para establecer "la
tranquilidad, la seguridad y el orden" en el interior y
repeler la guerra al exterior.
En ruptura
con esa forma de Estado, las reformas emprendidas en el
marco de la "guerra" contra el terrorismo,
confunden funciones de guerra y de policía. Las medidas de
vigilancia general aplican a los ciudadanos procedimientos
que en el pasado tenían que ver sólo con el
contraespionaje. Los civiles, por elhecho de ser simplemente
sospechosos de terrorismo por la administración, son
sometidos a medidas de privación de libertad más
restrictivas que las aplicadas a los prisioneros de guerra.
La
"Military Commissions Act" da todo su sentido a
las reformas existentes. Inscribiendo la noción de
"enemigo combatiente ilegal" dentro de un orden
jurídico reconocido de hecho por los otros Estados, esta
ley pone a las poblaciones del mundo a merced del poder
ejecutivo de EEUU. La "Military Commissions Act"
es un acto constituyente de una estructura imperial que no
distingue ya interior y exterior o, más bien, que da a esa
separación un carácter puramente subjetivo. El enemigo
pierde todo carácter objetivo, es un simple producto de la
palabra del poder. Es el poder ejecutivo de EEUU el que, al
designar a otra persona como enemigo, le arrebata toda
protección jurídica y la coloca fuera de la nación
estadounidense o fuera de la "comunidad
internacional".
Es a esa
estructura imperial a la que los otros Estados entregan no sólo
el poder de hacer la guerra sino también su soberanía
interna, el control de sus propios ciudadanos. Se puede
aplicar así a éstos el término utilizado por Alberto
Gonzales para caracterizar a Afganistán: "failed
State(s)".
Notas:
(*) Sociólogo
y autor de «Global War on Liberty» (de próxima publicación
en castellano).
1.
Carl Schmitt, La notion de politique, p. 43, Chams
Flammarion, 1992
2.
Presidente G. W. Bush's Military Order of November 13, 2001.
http://www.law.uchicago.edu/ribunals/exec_order.html
3.
http://www.utrechtlawreview.org/publish/articles/000003/article.pdf
4.
http://www.defenselink.mil/news/Combattant_Tribunals.html
5.
www.supremecourtus.gov/opinions/03-334.pdf
6.
Detenee Treatment Act of 2005, December 31, 2005.
7.
U S Supreme Court, Ex Parte Quirin 317 U.S. (1942)
8.
U S Supreme Court, Ex Parte Milligan 71 U.S. 2.
9.
S.3930 Military Commsissions act of 2006,
www.govtrack.us/data/us/bills.text/109/s/s/3930.pdf
10.
Supreme Court of the United States, Hamdan v. Rumsfeld (nº
5-184),
http://www.supremecourts.gov/opinions/05pdf/05-184.pdf
11.
Josh White, "Guantanamo Detainess Lose Appeal",
Washington Post, 21 de febrero de 2007.
12.
Military Commissions Act of 2006, article 950v. (b)26.
13. Diario
Oficial de las Comunidades Europeas, L 181, 19/7/2003.
14.
"Le tribunal militaire de Guantanamo rend sa première
condamnation », Le Monde, le 31/3/2007.
15. Carl
Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 42.
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